L’art. 18, comma quarto, della legge 20 maggio 1970 stabilisce che il licenziamento deve essere annullato quando sia accertata l’insussistenza del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa o del fatto contestato, ovvero quando il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base dei contratti collettivi oppure dei codici disciplinari. La norma medesima prevede inoltre la condanna alla reintegrazione nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, mediante lo svolgimento di altre attività lavorative (aliunde perceptum), nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione (aliunde percipiendum).
Si pone allora il problema se abbia rilevanza la collocazione temporale delle prestazioni lavorative svolte nel periodo intermedio tra il licenziamento e il reintegro.
Con l’ordinanza n. 12034 del 13 aprile 2022, la Cassazione ha chiarito l’iter necessario per determinare l’indennità risarcitoria, enunciando il seguente principio:
“In base all’art. 18, comma 4, I. n. 300 del 1970, come modificato dall’art. 1 comma 42, I. n. 92 del 2012, la determinazione dell’indennità risarcitoria deve avvenire attraverso il calcolo dell’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, a titolo di aliunde perceptum o percipiendum, e, comunque, entro la misura massima corrispondente a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto, senza che possa attribuirsi rilievo alla collocazione temporale della o delle attività lavorative svolte dal dipendente licenziato nel corso del periodo di estromissione; se il risultato di questo calcolo è superiore o uguale all’importo corrispondente a dodici mensilità di retribuzione, l’indennità va riconosciuta in misura pari a tale tetto massimo; se il risultato del calcolo è inferiore alle dodici mensilità di retribuzione, l’indennità va riconosciuta in misura pari a questo minore importo”.
Il calcolo dell’indennità risarcitoria
L’operazione è dunque avulsa dalla collocazione temporale dell’attività svolta nel periodo di allontanamento dal posto di lavoro e il calcolo dev’essere eseguito sottraendo le somme aliunde percepite o percepibili dalle retribuzioni spettanti per l’intero periodo dal licenziamento alla reintegra nel posto di lavoro. L’operazione deve essere puramente aritmetica.
La Cassazione ha inteso così puntualizzare il principio di diritto affermato in una precedente ordinanza, datata 7 febbraio 2022, n. 3824.
L’onere della prova grava sul datore di lavoro
Il datore di lavoro, che contesti la pretesa risarcitoria del dipendente illegittimamente licenziato, deve provare, sia pure con l’ausilio di presunzioni semplici, l’aliunde perceptum e percipiendum. Tuttavia non viene data rilevanza alla difficoltà di tale tipo di prova o alla mancata collaborazione del dipendente, dovendosi escludere che il lavoratore abbia l’obbligo di farsi carico di provare una simile circostanza, quale appunto la nuova assunzione a seguito del licenziamento, riduttiva del danno patito.
Peraltro, se è vero che il metodo di calcolo individuato è coerente con il principio della compensatio lucri cum damno, che presuppone una valutazione complessiva sia del danno sia dell’incremento patrimoniale causalmente ricollegabili al medesimo fatto illecito, l’onere del datore di lavoro è particolarmente gravoso, tanto da rendere la prova quasi diabolica.
Per rendere meno laboriosa tale incombenza, sarebbe auspicabile un “alleggerimento” in applicazione del principio della cosiddetta vicinanza della prova, atteso che, nel periodo di estromissione, al datore di lavoro è di fatto preclusa qualsiasi indagine circa le vicende occupazionali del dipendente.
A tal fine, inoltre, sarebbe ragionevole e opportuno – eventualmente con una modifica normativa – rendere più accessibile al datore di lavoro il ricorso allo strumento istruttorio dell’ordine di esibizione (art. 210 c.p.c.) che allo stato la giurisprudenza normalmente non concede, ritenendolo esplorativo.
Infine, la deduzione di fatti idonei a dimostrare l’aliunde percipiendum è notoriamente ancora più complicata e immaginare la quantificazione di una qualche somma a questo titolo appare più che altro un’affermazione di principio.
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Clicca QUI per leggere l’ordinanza n. 3824 della Corte di Cassazione (del 7 febbraio 2022).
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