Troppe questioni aperte a proposito delle clausole di indicizzazione nei contratti di finanziamento. Di qui la rimessione alle Sezioni Unite da parte della Terza Sezione (Cass. ord. interlocutoria, 16 marzo 2022, n. 8603): preoccupata che tali clausole siano derivati o comunque perseguano finalità speculative non consentite.
Il contenzioso, oggetto ormai di numerose pronunce di merito e di legittimità, si avvita attorno alle clausole di doppia indicizzazione dei canoni, collegati alla variazione di indici (nella fattispecie il Libor) e del cambio con altre valute (in questo caso Euro/CHF).
Muovendo da una inquietudine di fondo, che cioè le clausole vagliate introdurrebbero una speculazione sull’andamento del Libor e del cambio di valuta, l’ordinanza solleva alcune questioni. Queste clausole sono strumenti derivati? Soddisfano il requisito essenziale della determinatezza? Perseguono finalità speculative senza rispettare norme inderogabili? Esaminiamo ciascuna problematica e commentiamo l’ordinanza.
Le clausole di indicizzazione e, in particolare, quella di rischio cambio integrano uno strumento finanziario derivato?
Innanzitutto la Terza Sezione interroga le Sezioni Unite ponendo il quesito se le clausole di (doppia) indicizzazione (al tasso e al cambio) integrino una scommessa sulle variazioni del canone attraverso indici finanziari e incidano sul contratto di leasing, strumentalizzandone la funzione tipica e piegandola a scopi speculativi. Se così fosse, l’ordinanza sostiene che la clausola di doppia indicizzazione potrebbe costituire un derivato anche da un punto di vista giuridico e non solo finanziario. In difetto di razionalità dell’alea, quando cioè questa fosse sia calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, il derivato non sarebbe una scommessa tollerata ex art. 23, comma quinto, del T.U.F. (Cass. Sez. Un. 8770 del 2020).
Perché la clausola non è un derivato.
Se si può convenire, in astratto, con l’ordinanza laddove ricorda che il derivato può essere incorporato in un altro contratto, gli argomenti appena menzionati per attribuire la natura di derivato alle clausole oggetto di causa non appaiono convincenti. Le ragioni di dissenso sono molteplici.
Ipotizzando l’assimilazione al derivato, l’ordinanza non distingue le clausole di indicizzazione, ripetendo che si tratta di clausola (come se ce ne fosse una sola) di doppia indicazione.
Poiché una clausola è la minima unità negoziale idonea a regolare effetti giuridici specifici, le clausole sono due. Quella di indicizzazione al tasso è escluso che sia un derivato o una scommessa, essendo una semplice modalità di calcolo degli interessi e il suo carattere aleatorio incide esclusivamente sulla convenienza del contratto. Ma non è un derivato neppure la clausola di indicizzazione al cambio. La prima, più immediata e fondamentale ragione per escludere il derivato è l’assenza di un investimento da parte del lessee. Nella clausola c’è bensì il rischio tipico dei contratti aleatori, ma non è dato scorgere un investimento in un’operazione economica, cioè un conferimento di una somma di denaro da parte di un investitore (risparmiatore) con un’aspettativa di un’utilità (profitto o remunerazione) che, invece, costituisce carattere intrinseco del derivato: un servizio di cambio, che non sia collegato a servizi di investimento (art. 4, par. 1, p. 2, della direttiva 2004/39/CE), non costituisce di per sé un servizio di investimento (Corte di Giustizia U.E., 3 dicembre 2015, C-312-14). Nei leasing (e nei mutui) l’operazione è diametralmente opposta: l’apporto economico avviene da parte del concedente (lessor). Oltre alla descritta differenza rispetto ai derivati, nella clausola manca altresì un elemento essenziale del derivato: non è presente un capitale di riferimento – il nozionale – soltanto figurativo in quanto non viene scambiato tra le parti, ma è utilizzato per il calcolo delle variazioni. Qui invece il valore sul quale vengono eseguiti i calcoli delle variazioni del cambio è reale ed è costituito dal canone (o dalla quota capitale di esso). Infine non c’è uno scambio di flussi di cassa e non è assolutamente prevista una liquidazione netta, previa compensazione. A ben vedere la clausola assolve semplicemente alla funzione di uno strumento di pagamento che risente, nel quantum, dell’alea insita delle variazioni del cross.
Non si applica il T.U.F.
Non essendo un derivato, il contratto rimane disciplinato solo dal T.U.B., perciò non trova applicazione l’art. 23, comma quinto, del T.U.F. e l’alea non dà luogo a una scommessa tollerata solo se razionale. Di conseguenza non v’è la necessità, per l’intermediario, di esplicitare il mark to market e gli scenari probabilistici. Le clausole di doppia indicizzazione appaiono chiare e intellegibili per un contraente normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, che deve essere a conoscenza della possibilità di apprezzamento o deprezzamento della valuta estera. Questo è sufficiente per rispettare il T.U.B. e le Istruzioni della Banca d’Italia in materia di trasparenza nelle operazioni bancarie e finanziarie.
I precedenti richiamati non sono pertinenti.
Un’altra questione sollevata dall’ordinanza concerne la determinatezza della clausola di indicizzazione. La pronuncia richiama tre precedenti, ma ciascuno di essi sembra possedere peculiarità tali da non poter essere oggetto di reductio ad unum.
Il primo (Cass., 16907/2019) ha confermato la nullità della clausola di indicizzazione al tasso sulla base delle risultanze di una c.t.u. e ha ritenuto che la clausola di indicizzazione al cambio fosse affetta da nullità derivata in quanto questo secondo adeguamento presuppone il primo.
Nel secondo precedente citato (Cass., 26538/2021), a ben vedere, non si discorre di determinatezza, quanto di meritevolezza ex art. 1322, comma secondo, c.c. e, in quel caso, la Cassazione chiarisce che la clausola di rischio cambio non introduce una disciplina solo a favore dell’intermediario.
Nella terza pronuncia (Cass., 23655/2021), la mancanza di chiarezza della clausola di un mutuo contratto con un consumatore è fatta discendere, tra l’altro, da un provvedimento dell’Agicom (si deve intendere il n. 24712 del 2018) a tutela di un consumatore. La questione appare, se non accademica, di certo estranea alla specifica causa nella quale è stata pronunciata l’ordinanza interlocutoria, causa promossa da una società (s.n.c.) e, quindi, non da un consumatore. A questo – e non ai professionisti – si applica certamente la Direttiva 5 aprile 1993, n. 13 – 1993/13/CEE, Direttiva del Consiglio concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i Consumatori. L’art. 5 della direttiva esige che le clausole proposte al consumatore per iscritto debbano essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile e prevede che in caso di dubbio sul senso di una clausola, prevalga l’interpretazione più favorevole al consumatore. Le disposizioni della Direttiva sono state trasposte nell’ordinamento italiano dapprima con la normativa inserita nel codice civile e dedicata ai contratti del consumatore (artt. 1469 bis ss. c.c.) e poi con il Codice del consumo (artt. 35 s.s. del d.lgs. 6/9/2005 n. 206). Come si vede, Cass. 23655/2021 non è pertinente.
La clausola non persegue uno scopo speculativo: è soltanto aleatoria.
Infine, l’ordinanza interlocutoria chiede che sia valutato se la clausola, a prescindere dalla sua qualificazione come derivato e dalla sua autonomia o meno rispetto al contratto di leasing, “inquini” quest’ultimo con la sua funzione speculativa. Questa preoccupazione appare difficilmente comprensibile. Le oscillazioni del cambio sono un fenomeno normale (lo ricordava già Cass., 7 giugno 1991, n. 6452) e pertanto la clausola non attribuisce un lucro sicuro alla parte concedente e non addossa il rischio in capo al solo utilizzatore (così invece nei noti contratti MyWay, Cass., 27 febbraio 2017, n. 4907), senza dimenticare che la Corte di Cassazione ha assunto un orientamento rigoroso con riguardo ai contratti atipici di investimento, mentre il lessee non è un risparmiatore o, comunque, sicuramente non conferisce alcuna somma al momento della stipula del leasing contenente la clausola contestata. Per quanto il rischio futuro non sia proprio del tipo contrattuale scelto, cioè del leasing, tuttavia, il fatto che sia stato assunto non rende la clausola autonoma rispetto al negozio complessivamente considerato, bensì impone di qualificare il leasing “aleatorio in senso giuridico e non solo economico quanto al profilo della convenienza del medesimo” (Cass., 21 aprile 2011, n. 9263). La clausola non deve essere considerata atomisticamente, avulsa cioè dal contratto (il leasing) che la comprende.
“A quest’ultimo riguardo, giova considerare come sia pacifico il principio secondo cui le parti, nel loro potere di autonomia negoziale, ben possono prefigurarsi la possibilità di sopravvenienza del rischio e assumersene reciprocamente o unilateralmente lo stesso, modificando in tal modo lo schema tipico del contratto commutativo, mediante l’aggiunta di un rischio che a quello schema sarebbe estraneo e rendendolo, per tale aspetto, aleatorio, con l’effetto di escludere, nel caso del verificarsi delle sopravvenienze, l’applicabilità dei meccanismi riequilibratori previsti nell’ordinaria disciplina del contratto (art. 1469 c.c.)”. (Cass., 25 novembre 2002, n. 16568 in tema di mutuo).
La clausola è accessoria e interviene nel contratto, modificando il suo schema tipico. Essa non costituisce uno strumento finanziario autonomo, distinto dall’operazione di locazione finanziaria, atteso che il contratto rimane un leasing con una sola causa per quanto atipica (non si è in presenza di un collegamento contrattuale). Le parti hanno solo aggiunto un rischio, quello del cambio, normalmente estraneo allo schema tipico. Il leasing stipulato rimane un contratto commutativo.
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